烟草，作为经国家许可才能经营的专营、专卖产品，一直受到国家相关规范的严格监管与规制。而传统卷烟之外，近年来电子烟等新型烟草逐渐兴起。

所谓“电子烟”，顾名思义，是一种模仿卷烟的电子产品。在“健康”“清洁”“时尚”等标签加持下，其问世不过十余年，但在全球已然势头迅猛。根据《2021电子烟产业蓝皮书》发布的相关数据，我国电子烟整体零售业态的数量为19万家左右，其中包含了13.8万家授权店与4.7万家专卖店，此外也包括5000—7000家左右的集合店。其中，我国，尤其是深圳地区作为电子烟的主要生产地，更是承包了全球近90%的电子烟设备制造。

而相较于近十几年来电子烟行业蓬勃的发展，针对性的监管规范其实相对落后。2021年起，国家陆续出台相关法律规范，对电子烟的规范经营提出要求。但监管在后，产业发展在前。电子烟行业的种类区分如何？参照标准如何？既存遗留企业如何处置？事实上，在如此庞大体量的产业中，电子烟经营涉罪的困境并非是某几个企业面对的单一问题。当下，在监管严控的政策指导下，电子烟行业从业者构成非法经营罪的案例数量逐渐上涨。

例如，2018年上海首例非法经营IQOS烟弹案，一审法院认定被告自2017年1月始，在未取得烟草专卖许可证的情况下对外销售IQOS烟弹，犯罪数额达600余万元，最终认定被告人苟某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月。可以看到，司法实践早已关注到电子烟的产业经营，相关严厉判罚的背后是产业从业人员对烟草规制范畴认识的模糊，但归根结底却是新型烟草监管文件杂乱、位阶不明带来的争议矛盾。

不可否认的是，电子烟产业应当受到合理规制，但并非意味着应当接受无序监管，产业生产经营的参照依据如何？涉罪的时间节点如何？概言之，构罪的红线究竟何在？上述问题实际亟待解决。

（一）电子烟产品日常概念之概述

我们日常所说的电子烟，并非严格按照法律规范定义，实际泛指市面上模仿卷烟的电子产品，包括烟油雾化型电子烟（又称液态电子烟）、固态电子烟以及加热卷烟。

前者液态电子烟，其工作原理是使用电子烟支雾化器通过气流传感或键操作电池，连接雾化器，加热、蒸发烟油、产生雾化效果，达到与吸烟相似的效果；而后两者固态电子烟及加热卷烟实际都具备在500℃以下（一般在250℃-350℃的区间）只加热不燃烧的特点。其中固态电子烟由天然非烟草植物充当发烟颗粒、粉末，加热卷烟则使用烟丝或烟草提取物进行加热，部分减少烟草高温燃烧裂解产生的有害成分。

总体看，三者在核心内容物上存在较大差异，液态电子烟的核心部分是雾化物，加热只释放尼古丁；固态电子烟的核心是非烟草植物，加热可能释放尼古丁；而加热卷烟的核心是里面的烟丝，加热释放焦油和尼古丁。

简言之，上述三种产品在内在构造以及产品特性上实际区分明显，但在后续的规范监管过程中却逐渐产生概念交叉覆盖、依据混淆适用的问题。

2015年修订的《烟草专卖法》中规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。因此，从法律层面上来讲，彼时上述电子烟产品均不在烟草专卖的监管范围内。但自2017年开始，国家烟草专卖局陆续通过《批复》《通知》《办法》等规范性文件的形式着手对电子烟等新型烟草进行定义与监管。但相关文件效力等级参差错乱、规定内容相互矛盾，也由此造成实践适用中的争议。

（二）规范意义上的电子烟范围之厘定

1.卷烟与加热卷烟

首先，关注卷烟的规范概念。

依据2015年国家标准 GB/T 18771.2-2015《烟草术语—第2部分：烟草制品与烟草加工》中相关规定，卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。

2019年，经国家标准化管理委员会批准，新国标中卷烟的定义被修改为：“以全部或部分烟草为原料，用卷烟纸或其他材料包裹后加工制成的，供人们燃吸或以其他方式抽吸的烟草制品”。

可以看到，卷烟的定义范围经过了扩大解释。从产品“包裹烟丝”发展为“以烟草为原料”，但其本质成分并没有变化。也即，卷烟制品的核心仍在于产品内部的烟丝成分。

其次，考察加热卷烟的规范解读。

2018年6月《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中明确，卷烟为“以全部或部分以烟丝为原料”“以包裹烟丝的形式制成”。

2018年国家烟草专卖局办公室在对海关总署《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》中提及，卷烟具备“全部或部分以烟丝为原料”、“以包裹烟丝的形式制成”、“可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费”的特征。

可以发现，上述复函和批复，其实是相关机关单位在实际履职过程中，因难以把握加热卷烟的准确概念，故而一次次寻求烟草专卖局的解答。即使是烟草专卖局，在不同的文件答复中，也同样存在“三特征说”与“二特征说”的区分。但总体来看，不论是哪种解释文件，实际均强调了“全部或部分以烟丝为原料”“以包裹的形式制成”。换言之，均保留了传统卷烟的最核心的“烟丝”这一特征，并未超脱“卷烟”这一用语可能的文义射程，即使是对传统卷烟的语义的扩大，也并未明显超出普通人的预测可能性。

概言之，笔者以为，加热卷烟虽使用了电子烟具这一创新载体，但在核心成分上与传统卷烟相同，本质上应当将其等同为“卷烟制品”看待。

2.固态电子烟与液态电子烟

2022年5月1日施行的《电子烟管理办法》首次对电子烟的概念进行了明确界定，其第3条规定，本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。

2022年国家标准《电子烟》（GB 41700-2022）对电子烟的定义及术语再次进行详细阐释，其规定：电子烟是用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。（注：不包括卷烟）

因此，对于使用烟弹、烟具并产生气溶胶供人抽吸的液态电子烟与固态电子烟，本质上都应当属于法定意义上“电子烟”相关规范的管理范畴。

但在2022年6月1日，国家烟草专卖局在给广东省烟草专卖局的回复中（国烟法【2022】61号)（以下简称《回复》），却将加热卷烟的概念进一步扩大为外观与卷烟近似，内部包裹丝、末、粒状等物质且通过加热释放出含烟碱（尼古丁）等烟气的产品，强调按照《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中卷烟的规定管理。简言之，直接将固态电子烟完全纳入加热卷烟的概念范畴。该《回复》抛开原料、制作外观等客观特征，单纯从形状物质上进行概念定义，显然是对传统卷烟语义的突破。

一方面，传统卷烟的核心在于烟丝，而新型加热卷烟将烟丝的概念扩大为以烟丝为原料，本质上仍旧在强调烟丝这一核心要素，但上述《回复》中所谓“丝、末、粒状物质”显然与烟丝无关，也就与卷烟无关，明显超脱一般民众的基础认知，属于不合法的类推解释。甚至具体来看，这样的类推解释同样没有由高位阶法律规范予以明确，仅仅是通过烟草专卖局的内部回复进行解释，也明显不具备参照效力。

另一方面，将烟碱作为判断的核心成分，极易导致非烟草制品被错误涵盖。事实上，在《电子烟管理办法》出台之前，相关法律法规包括国家烟草专卖局并未专门针对“烟碱”有过规定，而烟碱本身可以包括来自烟草原料的天然烟碱(高纯度烟碱、稀释后的烟碱盐)、合成烟碱（被用于医药中间体）、烟用香精香料(非烟草专卖品)。例如，国家烟草专卖局内控文件《烟草制品许可使用的添加剂名单》 YQ52-2015，把“烟草提取物”作为普通的香精香料商品，并未归入烟草专卖品，烟草提取物中本身就包含“烟碱”，若将添加烟用香精香料的固态电子烟作为加热卷烟来对待，显然并不符合卷烟制品的概念范围。

概言之，固态电子烟因使用非烟丝的草本为原料，与加热卷烟的产品核心明显不同，即使后续发散出烟碱等化学成分，若没有明确的法律法规对其进行解释规制，也不应通过所谓的内部规范文件对固态电子烟任意扩大解释为加热卷烟，而应当按照其产品特性依法按照“电子烟”类别规范管理。

（一）我国电子烟监管现状之梳理

1.加热卷烟参照管理的发展

尽管2015年《烟草专卖法》并未对电子烟等新型烟草进行囊括规制，但面对日益庞大的电子烟市场，面对不同部门单位的询问确认，自2017年始，国家烟草专卖局陆续发布《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》等文件，明确表示IQOS、GLO、PLOOM、REVO四类新型卷烟产品中含有烟草特征性成分，属于烟草制品，为新型卷烟。

2018年，国家烟草专卖局再次在《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》中明确，关于加热不燃烧卷烟，由于其烟支部分以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，加热后可产生烟气供抽吸或鼻吸，完全具备传统卷烟的基本属性，因此，本质上就是《烟草专卖法》中规定的卷烟，应按照烟草制品进行管理。

2021年11月国务院修订《烟草专卖法实施条例》，其第65条规定，电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行。

2022年5月1日《电子烟管理办法》正式施行，其第43条再次明确，将加热卷烟纳入卷烟管理。

2.电子烟纳入监管的历程

具体看，对电子烟产品的规范监管实际是远远晚于加热卷烟的。

2021年11月修订的《烟草专卖法实施条例》中提及，将电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行。

2022年5月1日施行的《电子烟管理办法》 正式对电子烟产品进行了明确规制，要求设立电子烟生产企业（含产品生产、代加工、品牌持有企业等，下同）、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等，需经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经市场监督管理部门核准登记。简言之，要求电子烟行业“持证上岗”。

2022年9月28日，《国家烟草专卖局关于加强电子烟监管有关事项的通知》（以下简称《电子烟通知》）要求，自2022年10月1日起，从事电子烟生产经营的电子烟市场主体应当取得烟草专卖许可证，并明确2021年11月10日至2022年9月30日为既存企业的许可申请过渡期。

（二）现行监管规制下诸多矛盾之阐释

1.电子烟新规旧制交替下的矛盾

事实上，《烟草专卖法实施条例》虽概括规定电子烟参照卷烟管理，但一般认为，该条款仅是针对加热卷烟进行的规制，考虑到电子烟在烟具外观、使用原料上均与传统卷烟存在极大差异。因此，电子烟并不能直接参照卷烟进行规制。

但在2022年专门针对电子烟的《电子烟管理办法》出台后，后续文件、通知之间存在相互矛盾、衔接困难等问题。依据《电子烟通知》相关规定，电子烟行业“持证上岗”的考察期限是从2022年10月1日开始。在此之前，于2021年11月10日之前成立并取得营业执照的既存电子烟相关生产企业均可申请相关经营许可。但该份通知的发布时间与《电子烟管理办法》相隔近5个月，前后存在相当长时间的窗口期。那么，企业究竟应当依据哪一份文件的规范要求来判定自身经营行为的合法性？

简言之，电子烟行业“持证上岗”确实是监管的大势所趋，但持证的考察时间却存在先后矛盾。在2022年5月至2022年10月期间内无证经营的电子烟企业，是否涉及刑事红线，实际存在诸多解释争议。

2.电子烟监管中“国家规定”参照的缺失

《刑法》第225条“非法经营罪”的条文明确，“违反国家规定”是扰乱市场秩序的非法经营行为的判断前提。

那么，依据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。简言之，国家规定的发出主体一般来说就限定在全国人民代表大会及其常务委员会、国务院。

那么不难发现，一方面，在《烟草专卖法实施条例》施行之前，国家烟草专卖局对于加热卷烟参照卷烟管理的解释仅仅散见于其内部的规范文件，既不符合两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所称的“违反国家烟草专卖管理”法律法规，也没有达到《刑法》第96条及其司法解释中“国家规定”的标准。

另一方面，电子烟管理目前参照的《办法》《通知》同样不符合“国家规定”的标准要求，《电子烟管理办法》的发文机关是国家烟草专卖局，并非法律或人大（常委）决定，发文机关也并非国务院和国务院办公厅，因此不是“国家规定”。进一步看，国家烟草专卖局是工业和信息部下属的国家局，与中国烟草公司合署办公，因而其并非国家部委，其发文也就不属于部门规章，仅仅应当归类为规范性文件。

当下，针对电子烟行业的规范处置，不同地区实际存在较大差异，表现为行政处罚与刑事判罚的不同路径选择。这样的处置混乱也不免让诸多从业者无所适从。如上所述，行业发展是早于规范要求的，那么一方面，行业相关企业应当如何有序选择规范进行参照遵循？另一方面，规范前既存经营的企业应当如何把握时间精准转型？

应当说，从严制裁或轻缓规范的背后，也是执法司法机关对相关规范条例的犹豫与不确定。那么，对于普通从业者来说则更是无从判断、无所依据。罪与非罪的边界模糊，归根到底损害的是从业者对法律的期待可能性，影响的是对制裁规范的违法性认识，进一步破坏的则是电子烟行业健康有序发展。因此，对相应概念的梳理解释本质上是需要厘清电子烟行业涉罪与非罪的边界。

（一）“国家规定”缺失前提下刑事制裁手段的排除

首先需要明确的是，“法无明文规定不为罪”。即使司法机关认为，电子烟因释放出尼古丁等有害成分而应当受到不止于行政处罚的严厉制裁，但在缺乏合法效力的条文规定下，也不能盲目将电子烟相关经营行为纳入刑事评价范围。

“罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键的是要解决找法问题。”同样的，有法可依也是保证民众违法性认识与期待可能性的必要前提。具体看，“非法经营罪”中的空白罪状正是为弥补法律的滞后性而设置，而此类空白罪状在补充规范明确的前提下实际也并不违反罪刑法定原则。但在电子烟等新型烟草规制的背景下，相关规范效力却略显单薄。

首先，针对加热卷烟。如前述，符合“国家规定”的仅《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》，那么，在2019年11月10日新修订的《烟草专卖法实施条例》出台前，对加热卷烟参照卷烟管理的要求就仅仅停留在国家烟草专卖局的内部发文中。一方面，内部发文在公开性上明显不足，难以为社会公众所明确认知；另一方面，发文效力等级低，即使可作为行政执法中的参照依据，也不能上升为刑法条文中的前置规范进行参照。因而可以认为，在2021年实施条例出台之前，加热卷烟的无证销售等行为不应认定为是刑事违法行为。

其次，针对电子烟。如前述，对电子烟的监管肇始于2022年，但目前出台的一部《办法》和一部《通知》，其发文主体均为国家烟草专卖局，效力等级明显较低，并不足以作为“非法经营罪”的补充规范进行参照。换言之，即使在2022年10月1日后存在电子烟的无证经营行为，也并不构成刑事上的非法经营罪，不应通过刑事手段予以制裁。

（二）过渡调整背景下行政处罚优先的处置思路

电子烟市场原本就是作为传统卷烟市场的替代而出现并发展，因而也或多或少与传统烟草制品一样存在对人体影响的不良物质。因此，由国家烟草专卖总局总揽负责，对电子烟进行严格规制本身无可厚非。但笔者以为，针对电子烟市场乱象的处置，目前仍应当以行政处罚手段为主，不应盲目通过刑事制裁的方式“重拳出击”。

如前所述，电子烟市场的规制是在相关产业野蛮生长十余年后的一次大的整治与调整。而这样的调整却并非是由全国人大或常委会、国务院牵头的正式指导，而是国家烟草总局通过效力参差不齐的通知来对电子烟的分类、定性进行解释。简言之，执法权对立法权的反复僭越，模糊执法权与立法权的界限，在缺少客观监督的背景下，只会造成主管机关“一言堂”的强势地位。而作为执法机关，若一味将所谓“立法”的权限独揽一身，极易导致为应对实践中复杂的执法需求而“就地造法”的不当问题，难以保证通知发文的客观性与公正性。

事实上，对于国家烟草总局的纷繁发文，各省、市专卖局之间也对相关发文的效力认知存在较大的分歧，所以在执行国家烟草局关于打击此类产品的有关通知中，或多或少存在打击力度、执行方式上的极大差异。归根结底，在法律依据并不明确的当下，在各地对于是否适用刑事规范尚无统一意见的当下，部分地区盲目适用刑事重罚，极易造成处置上的不公，进而引发对司法实践的不满与争论。

具体来看，以电子烟为例，其许可申请的规范文件存在衔接混乱的客观问题，既存企业若在2022年5月1日至2022年9月30日的5个月期间内继续经营，应当如何处置？笔者以为，这本身就是规范衔接的疏漏，不应由普通民众承担不利后果。因此，从有利于从业者的角度进行解释，应当以最新的《电子烟通知》为准，从2022年10月1日开始考察电子烟生产经营企业的依法许可经营。而对于通知发布后，无证经营的相关企业，则可正常依据规范文件的要求，依法进行相应的行政处罚。

事实上，电子烟市场的治理本就应当遵循循序渐进的原则，从出台规范达成共识，再逐步过渡到严厉打击漏网之鱼。而在当下，规范通知刚刚出台，就大规模动用刑事手段进行处置，显然并不恰当。如此既是对既存电子烟市场转型的一次大的打击，也是难以保证市场后续的稳定与发展。循循而来，后续在法律规范明确出台、依据充分的前提下，再确保行政与刑事处置的合法衔接才是市场规范治理的应有之义。

图文编辑：张盼盼

校稿：王仕阳

审核：程雪阳